Beitrag #1

 

§ 2b UStG: Neues Unheil aus Brüssel und Berlin für die Umsatzsteuerfreiheit interkommunaler Leistungen

 

Neben dem möglichen Wegfall des steuerlichen Querverbundes (siehe zur aktuellen Entwicklung unseren Beitrag#2) treibt aktuell viele Kommunen noch eine andere Sorge um: Der mögliche Verlust des Umsatzsteuerprivilegs für die kommunale Zusammenarbeit.

Davon betroffen sind sowohl Aufgaben, die für andere Kommunen – bislang als nicht umsatzsteuerliche „Beistandsleistungen“ – wahrgenommenen werden, als auch für solche von Zweckverbänden oder anderen kommunalen Beteiligten für deren Mitglieds bzw. Trägerkommune(n). Hier naht das Ende der Übergangszeit bis zur erstmaligen Anwendung des neuen § 2b UStG: ab 1.1.2021 gelten andere Anforderungen für die Umsatzsteuerpflichtigkeit kommunalwirtschaftlicher Betätigung.

Allgemeine Voraussetzung des Umsatzsteuerprivilegs für „Tätigkeiten […] im Rahmen der öffentlichen Gewalt“ ist, dass die Umsatzsteuerverschonung nicht zu „größeren Wettbewerbsverzerrungen“ führt.

Ausdrücklich für die kommunale Zusammenarbeit hat der Gesetzgeber sodann Kriterien in § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG definiert, die solche auszuschließen vermögen. Danach “liegen größere Wettbewerbsverzerrungen insbesondere nicht vor, wenn

„2. die Zusammenarbeit durch gemeinsame spezifische öffentliche Interessen bestimmt wird.

Dies ist regelmäßig der Fall, wenn

a) die Leistungen auf langfristigen öffentlich-rechtlichen Vereinbarungen beruhen,

b) die Leistungen dem Erhalt der öffentlichen Infrastruktur und der Wahrnehmung einer allen Beteiligten obliegenden öffentlichen Aufgabe dienen,

c) die Leistungen ausschließlich gegen Kostenerstattung erbracht werden und

d) der Leistende gleichartige Leistungen im Wesentlichen an andere juristische Personen des öffentlichen Rechts erbringt.

Diese – nebeneinander zu erfüllenden – Voraussetzungen werden in der Praxis bereits als zu eng empfunden. Beispielweise stellt die Satzung einer eingliedrigen kommunalen Anstalt des öffentlichen Rechts keine öffentlich-rechtliche Vereinbarung im Sinne von Absatz 3 Nr. 2 a) dar (siehe dazu unseren Beitrag#3) und die Beschränkung auf Kostenersatz gemäß Abs. 3 Nr. 2 lit. c) ließe zumindest nach Auslegung des Bundesfinanzministeriums (BMF) den Ansatz einer Eigenkapitalverzinsung, eines kalkulatorischen Gewinns oder eines Unternehmenswagniszuschlags nicht länger zu (siehe zu diesem Scheinproblem unseren Beitrag#4).

Nachdem es schien, dass erste Bundesländer pragmatische Lösungswege für die Kommunen gefunden hatten und – teilweise monatelange – „Moratorien“ für die Erteilung verbindlicher Auskünfte endeten, haben die BMF-Schreiben vom 18. September 2019 und 14. November 2019 neue Hindernisse bereitet bzw. neue Vorbehalte formuliert.

Das BMF verknüpft darin nunmehr begrifflich „Tätigkeiten […] im Rahmen der öffentlichen Gewalt“ zwingend mit einer Ausübung von hoheitlichen Befugnissen.

Einzuräumen ist, dass das BMF-Schreiben vom 18. September 2019 die Einstufung des Sonderfalls einer juristischen Person des privaten Rechts als „sonstige öffentliche Einrichtung“ im Sinne von § 2b Abs. 1 Satz 1 UStG behandelt und damit offengelassen hat, ob diese Anforderung auch im Übrigen gilt (siehe im Detail unseren Beitrag#1.1).

Bejahendenfalls wären mit einer Aufgabe auch die damit zusammenhängenden hoheitlichen Befugnisse zu übertragen und die im Rahmen der kommunalen Zusammenarbeit verbreitete sog. mandatierende Aufgabenübertragung, bei der nur die Durchführung der Aufgabe übernommen wird, fortan vom Umsatzsteuerprivileg ausgeschlossen.

Damit nicht genug: Ausweislich des Schreibens vom 14. November 2019 soll für die Feststellung der fehlenden „größeren Wettbewerbsverzerrungen“ nicht mehr ausreichen, die vorstehend wiedergegebenen Voraussetzungen in § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG zu erfüllen. Daneben soll von nun an stets eine Einzelfallprüfung mit davon unabhängigen Ausgang stattfinden (siehe dazu unseren Beitrag#1.2). Einzelne Oberfinanzdirektionen haben zwischenzeitlich verfügt, dass die Prüfung des Kriterienkatalogs gleich ganz zu unterbleiben hat.

Ihr Ansprechpartner bei Fragen: Dr. Michael Stopper
michael.stopper(at)sterr-koelln.com

 

 

 

Beitrag #1.1

 

§ 2b UStG: umsatzsteuerfreie „Tätigkeiten […] im Rahmen der öffentlichen Gewalt“ setzen hoheitliche Befugnisse voraus


Das Bundesfinanzministerium (BMF) verlangt mit dem seinem Schreiben vom 18. September 2019 [https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/BMF_Schreiben/Steuerarten/Umsatzsteuer/2019-09-18-einstufung-einer-juristischen-person-des-privaten-rechts-als-sonstige-einrichtung-des-oeffentlichen-rechts.pdf?__blob=publicationFile&v=1] für eine umsatzsteuerlich privilegierte Tätigkeit „im Rahmen der öffentlichen Gewalt“ erstmals die Ausübung von hoheitlichen Befugnissen. Hintergrund der neuen Rechtsauffassung des BMF ist die Auslegung von Art. 13 Abs. 1 der europäischen Mehrwertsteuerrichtlinie durch den Europäischen Gerichtshof in den Fällen Saudacor und Nagyszénás.

Art. 13 Abs. 1 der Mehrwertsteuerrichtlinie, der durch § 2b UStG nahezu wortgleich in nationales Recht umgesetzt wurde, verlangt insoweit, dass die „Staaten, Länder, Gemeinden oder sonstige öffentliche Einrichtungen […] Tätigkeiten ausüben oder Umsätze bewirken, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen“.

Eine solche Tätigkeit „im Rahmen der öffentlichen Gewalt“ soll nach Auffassung des EuGH nun auch voraussetzen, dass die betreffende öffentliche Einrichtung über hoheitliche Befugnisse verfügt und diese darüber hinaus dazu dienen, gerade die Tätigkeiten zu verrichten, deren Umsatzsteuerpflicht in Frage steht. Im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung gälte Gleiches auch für die Auslegung des entsprechenden Begriffs in § 2b UStG.

Dabei ist das betreffende Erfordernis nicht etwa auf die „sonstigen öffentlichen Einrichtungen“ oder – noch weiter – auf den Unterfall der Qualifikation eines privaten Rechtsträgers als solche beschränkt. Vielmehr ist es als allgemeine Voraussetzung ausgestaltet, d.h. gleichermaßen auch im Fall der wirtschaftlichen Tätigkeiten von Staaten, Ländern und Gemeinden für die Inanspruchnahme des Umsatzsteuerprivilegs zu erfüllen. Insoweit wären die verschärften Anforderungen aufgrund der neuen Rechtsprechung auf diese zu erstrecken.

Bislang hat das BMF diese weitreichende Konsequenz zwar nicht gezogen und sein grundlegendes Anwendungsschreiben zu § 2b UStG aus dem Jahr 2016 [[https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/BMF_Schreiben/Steuerarten/Umsatzsteuer/Umsatzsteuer-Anwendungserlass/2016-12-16-Umsatzbesteuerung-Leistungen-oeffentliche-Hand-Anwendungsfragen-2b-UStG.pdf?__blob=publicationFile&v=5] nicht entsprechend geändert. Gleichwohl kann sich der (potentiell) Steuerpflichtige nicht länger auf die darin niedergelegte großzügigere Rechtsauffassung vertrauen. Es dürfte nur eine Frage der Zeit sein, dass die betreffende Anforderung durch die Finanzverwaltung verallgemeinert wird.

Infolgedessen könnte zukünftig die im Rahmen der kommunalen Zusammenarbeit verbreitete sog. mandatierende Aufgabenübertragung nicht mehr die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Umsatzsteuerprivilegs erfüllen.

Bei der Mandatierung wird nur die Durchführung einer kommunalen Aufgabe übertragen, d.h. nicht etwa die Aufgabe und damit die öffentlich-rechtliche Zuständigkeit (einschließlich einer ggf. Pflichtenstellung selbst z.B. der öffentlich-rechtlichen Entsorgungspflicht nach dem Kreislaufwirtschaftsgesetz). Deshalb bleiben die öffentlich-rechtlichen Beziehungen, z.B. des Nutzers einer kommunalen Einrichtung einer fremden Gemeinde, unverändert gegenüber der mandatierenden Kommune bestehen. Nicht etwa verlagern sich diese auf die mandatierte Kommune. Zwangsläufig bleiben auch die mit der Aufgabe verbundenen öffentlich-rechtlichen Befugnisse, z.B. zum Erlass von Satzungen und Verwaltungsakten, bei der mandatierenden Kommune zurück.

Stattdessen müsste zukünftig eine Aufgabendelegation samt Übertragung der mit der Aufgabe zusammenhängenden hoheitlichen Befugnisse erfolgen. Beispielsweise sollten mit der Delegation der Aufgabe der Abwasserentsorgung auf einen Zweckverband oder eine andere Kommune mindestens diejenige zum Erlass der Gebühren- und Beitragssatzung gleich mitübertragen werden.

Nicht immer wird eine weitreichende Kompetenzübertragung von Seiten der beteiligten Kommunen erwünscht sein. Abhängig vom betroffenen Aufgabenbereich wäre jeweils im Detail zu prüfen, ob die inhaltlich-programmatische Gestaltungshoheit (z.B. durch Abfallwirtschaftssatzung) und – bei gebührenpflichtigen Tätigkeiten – die Gebührenerhebung bei der delegierende Kommune verbleiben kann, ohne die Inanspruchnahme des Umsatzsteuerprivilegs zu gefährden.

Siehe zur Entwertung der gesetzlichen Regel für die Umsatzsteuerprivilegierung der kommunalen Zusammenarbeit unseren Beitrag#1.2.

Siehe zur Beschränkung auf Kostenersatz im Rahmen des Umsatzsteuerprivilegs des § 2b UStG unseren Beitrag#4.

 

 

 

Beitrag #1.2

 

Sind die gesetzlich definierten Voraussetzungen für das Umsatzsteuerprivileg der kommunalen Zusammenarbeit in § 2b UStG überhaupt noch relevant?

 

Mit seinem Schreiben vom 14. November 2019 [https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/BMF_Schreiben/Steuerarten/Umsatzsteuer/2019-11-14-gesonderte-pruefung-moeglicher-groesserer-wettbewerbsverzerrungen.pdf;jsessionid=4669D2AC4F732CE550D35EEC41EB3EE3.delivery1-master?__blob=publicationFile&v=1] hat das Bundesfinanzministerium überraschend mitgeteilt, dass „Erörterungen“ mit der Europäischen Kommission ergeben hätten, dass trotz der Erfüllung der für die kommunale Zusammenarbeit einschlägigen Voraussetzungen des § 2b Absatz 3 Nr. 2 UStG eine Einzelfallprüfung zu erfolgen habe, um auszuschließen, dass mit der Verschonung von der Umsatzsteuer „größeren Wettbewerbsverzerrungen“ einhergehen.

Bislang war § 2b Absatz 3 Nr. 2 UStG seinem Wortlauft entsprechend als abschließend interpretiert worden: Danach “liegen größere Wettbewerbsverzerrungen insbesondere nicht vor, wenn

2. die Zusammenarbeit durch gemeinsame spezifische öffentliche Interessen bestimmt wird.

Dies ist regelmäßig der Fall, wenn

a) die Leistungen auf langfristigen öffentlich-rechtlichen Vereinbarungen beruhen,

b) die Leistungen dem Erhalt der öffentlichen Infrastruktur und der Wahrnehmung einer allen Beteiligten obliegenden öffentlichen Aufgabe dienen,

c) die Leistungen ausschließlich gegen Kostenerstattung erbracht werden und

d) der Leistende gleichartige Leistungen im Wesentlichen an andere juristische Personen des öffentlichen Rechts erbringt.“

Von nun an kann das Ergebnis – trotz Erfüllung aller vorstehenden Voraussetzungen des § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG – gleichwohl noch zuungunsten des Steuerpflichtigen ausfallen.

Bereits das informelle Verfahren verwundert, auf dessen Basis dann ein Bundesministerium die Auslegung einer nationalen Norm entgegen ihren Wortlauft vertritt. Man mag auch methodische Zweifel hegen, ob es sich dabei noch um eine zulässige teleologische Reduktion im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung des § 2 b Absatz 3 Nr. 2 UStG handelt. Tatsächlicher Hintergrund war, dass die Europäische Kommission in einem sog. Pilotverfahren als Vorstufe zum formellen Vertragsverletzungsverfahren entsprechende Bedenken gegenüber Deutschland geäußert hatte. Diesen wollte das BMF durch die Herabstufung zu einer gesetzlichen Vermutungsregel, die im Rahmen der Einzelfallprüfung widerlegt werden kann, begegnen.

Noch mehr Schwierigkeiten bereitet die Folgenabschätzung für die Praxis. Normalerweise kommt einer gesetzlichen Vermutungsregel die Funktion zu, den Rechtsanwender von der Prüfungs- oder Nachweispflicht für eine Tatsache zu befreien. Im Prozess gehört die gesetzliche Vermutung zu den Beweislastregeln. Wenn jedoch stets eine anlassunabhängige Einzelfallprüfung der Finanzämter stattfindet und das anhand der allgemeinen Kriterien für die Feststellung fehlender „größeren Wettbewerbsverzerrungen“, bleibt die Vermutung weitgehend wirkungslos.

Daran anschließend hat etwa das Landesamt für Steuern Niedersachsens am 20. Dezember 2019 verfügt, dass die Prüfung des § 2b Absatz 3 Nr. 2 UStG gleich ganz zu unterbleiben hat. Im Prüfungsschema, das der Verfügung als Anlage beigefügt ist, ist der bislang vorgesehene Prüfungsschritt schlicht durchgestrichen.

Nach unserer Auffassung heißt dies jedoch nicht schon, dass § 2b Absatz 3 Nr. 2 UStG und seine Voraussetzungen komplett entwertet oder zu ignorieren wären. U.E. dürften diese als Indizien im Rahmen der der anzustellenden Gesamtschau bei der Einzelfallprüfung weiterhin Berücksichtigung finden.

Planungs- und Rechtsicherheit wird sich spätestens jetzt nur noch über eine verbindliche Auskunft erreichen lassen oder – bei gebührenfinanzierten Tätigkeiten – durch die Nutzung neuer Gestaltungsspielräume (siehe dazu unseren Beitrag#5)

Siehe zur neuerdings erforderlichen Ausübung hoheitlicher Befugnisse für das Umsatzsteuerprivileg unseren Beitrag#1.1.

 

 

 

Beitrag #2

Das große Aufatmen beim steuerlichen Querverbund?

 

Im März 2019 legte das höchste deutsche Steuergericht, der Bundesfinanzhof (BFH), ein weiteres Mal eine steuerliche Regelung auf den beihilferechtlichen Prüfstein: die kommunalwirtschaftlich bedeutsame Regelung zum sog. steuerlichen Querverbund in § 4 Körperschaftssteuergesetz (BFH-Beschluss vom 13.3.2019, Az. I R 18/19). Im Wege der Vorlage wollte der BFH vom Europäischen Gerichtshof (EuGH) wissen, ob es sich dabei um eine verbotene Beihilfe handelt. Anfang Februar wurde bekannt, dass sich die Vorlage zwischenzeitlich erledigt hat, weil das Ausgangsverfahren durch Klagerücknahme vorzeitig endete.

Ist damit der steuerliche Querverbund noch einmal davon gekommen?

Klar ist, der EuGH wird jetzt nicht mehr entscheiden. Es wäre jedoch verfrüht, endgültig Entwarnung zu geben. Im Einzelnen:

Der steuerliche Querverbund stellt eine Ausnahme vom Prinzip dar, wonach Verluste aus dauerdefizitären Tätigkeiten eines Unternehmens nicht von den Gewinnen aus profitablen Sparten abgezogen werden dürfen. Faktisch bedeutet dies, dass Gewinne aus den profitablen Sparten grundsätzlich in vollem Umfang besteuert werden und die Verluste der defizitären Tätigkeiten sodann mit dem auszugleichen sind, was nach Steuern von den Gewinnen verblieben ist.

Für kommunale Eigengesellschaften gilt dies nicht. Hier lässt die Regelung zum steuerlichen Querverbund eine vorherige Verrechnung zwischen bestimmten Sparten (z.B. Energieversorgung und Verkehrsbetriebe) zu und die Körperschaftssteuer wird nur auf die Gewinnanteile erhoben, die nach Abzug der Verluste verbleiben. Dies entlastet die kommunalen Haushalte im wesentlichen Umfang.

Der BFH sah im zugrundeliegenden Fall zwei Anknüpfungspunkte für eine Beihilfe: Den Verlustausgleich an das kommunale Schwimmbad selbst und eine Besserstellung der profitablen Versorgungssparte. Letzteres fußt auf dem Gedanken, dass die Kommune mit der Verrechnungsmöglichkeit faktisch eine Renditeerhöhung für die Versorgungssparte erzielt und deshalb geneigt sein wird, eine gegebenenfalls niedrigere Rendite im operativen Geschäft hinzunehmen.

Der Ansatz des BFH erschien nicht abwegig. Man kann hier eine Parallele zur beihilferechtlich gebotenen Prüfung der angemessenen Kapitalrendite ziehen, wenn Kapitalmaßnahmen wie z.B. eine Kapitalerhöhung bei einer profitablen kommunalen Stadtwerke GmbH durchgeführt werden (sog. Private Investor Test). Die „Zusatzrendite“ infolge des steuerlichen Querverbundes würde auch hier auszuklammern sein.

Auch wenn es jetzt kurzfristig nicht zu einer finalen Entscheidung des EuGH über die Beihilferechtsrelevanz des steuerlichen Querverbundes kommt, spätestens jetzt ist der steuerliche Querverbund im Fadenkreuz der Beihilfekontrolle. Es muss damit gerechnet werden, dass sich die Europäische Kommission der Frage der Beihilferechtswidrigkeit des Querverbundes aus eigener Initiative annimmt.

Siehe zu den Neuigkeiten aus Brüssel und Berlin für das kommunalwirtschaftlich bedeutsame Umsatzsteuerprivileg in § 2b UStG unseren Beitrag#1

 

 

 

Beitrag #3

 

§ 2b UStG: Zur Berufung von kommunalen Anstalten des öffentlichen Rechts auf das Regelbeispiel für die kommunale Zusammenarbeit

 

Das für die Kommunalwirtschaft wichtige Umsatzsteuerprivileg des § 2b UStG setzt voraus, dass die Verschonung der betreffenden Tätigkeit von der Umsatzsteuer nicht zu „größeren Wettbewerbsverzerrungen“ führen würde. Dies gilt auch im Rahmen der kommunalen Aufgabenerfüllung durch eigens dafür errichtete kommunale Anstalten des öffentlichen Rechts (AöR) oder Zweckverbände, und hier insbesondere im jeweiligen Verhältnis zur Träger- bzw. Mitgliedskommune.

Eigens für die „Zusammenarbeit öffentlich-rechtlicher juristischer Personen“ hat der Gesetzgeber in § 2b Absatz 3 UStG drei Regelbeispiele mit entsprechenden Kriterien gebildet, die die „größeren Wettbewerbsverzerrungen“ regelmäßig ausschließen. Diesbezüglich ist § 2b Absatz 3 Nr. 2 den vergaberechtlichen Voraussetzungen für eine ausschreibungsfreie sog. „interkommunale Zusammenarbeit“ nachgebildet, wenn auch nicht deckungsgleich mit diesen. Es war der ausdrückliche gesetzgeberische Wille, die interkommunale Zusammenarbeit auch von der Umsatzsteuerpflicht auszunehmen. Sowohl vergaberechtlich als auch umsatzsteuerlich besteht sodann die Voraussetzung einer Vereinbarung über den Gegenstand der Zusammenarbeit.

Allenfalls bei einer gemeinsamen AöR mit einer Mehrheit von Trägern oder bei dem – stets mehrgliedrigen - Zweckverband stellt die jeweilige Anstalts- bzw. Zweckverbandssatzung gleichzeitig als öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen den beteiligten Trägern bzw. Mitgliedern eine solche Vereinbarung dar. Die Gesetzesbegründung zum neuen § 2b UStG nennt dann ausdrücklich auch Zweckverbände als Beispiel für eine als „vertikale“ kommunale Zusammenarbeit bezeichnete Konstellation.

Demgegenüber handelt es sich bei der Errichtungssatzung einer eingliedrigen kommunalen AöR, in der die übertragenen Aufgaben und Ausgleichzahlungen seitens der Trägerkommune festgelegt sind, um einen einseitigen Akt, so dass es an dieser Voraussetzung des betreffenden Regelbeispiels für den Ausschluss von größeren Wettbewerbsverzerrungen fehlt. Gegebenenfalls mangelt es bei der Anstaltssatzung einer eingliedrigen AöR darüber hinaus aber auch am Merkmal der „Zusammenarbeit“ selbst. Vor deren Erlass existierten die AöR und damit ein eigener Aufgabebereich, in dem eine Zusammenarbeit stattfinden konnte, nicht. U.a. deshalb wird die eingliedrige AöR auch für kommunalrechtliche und vergaberechtliche Zwecke jeweils nicht unter den Begriff der kommunalen bzw. Interkommunalen Zusammenarbeit gefasst.

Die Formulierung „Insbesondere“ in § 2b Absatz 3 und damit die Ausgestaltung als nicht abschließende Regelbeispiele eröffnet für Zwecke des Umsatzsteuerprivilegs die Möglichkeit, das Merkmal fehlender „größerer Wettbewerbsverzerrungen“ auch dann an dem Kriterienkatalog des Absatz 3 Nr. 2 zu messen bzw. damit zu vergleichen, wenn nur einzelne der Merkmale nicht erfüllt sind.

Im Hinblick auf dasjenige einer Vereinbarung liegt ein Erst-Rechtschluss nahe: Mit der Anstalts- oder Zweckverbandsatzung einer gemeinsamen AöR oder eines Zweckverbands erfolgt die Wahrnehmung ein- und derselben Aufgabe (z.B. der Abfallentsorgung) – nebeneinander - für mehrere Träger bzw. Mitglieder. Die „Vereinbarung“ bündelt die einzelne Aufgabenerfüllung hier nur. Die Wahrnehmung der gleichen Aufgabe (Abfallentsorgung) für nur einen Träger im Falle einer eingliedrigen AöR entspricht einer dieser gebündelten Aufgabenwahrnehmungen. „Größere Wettbewerbsverzerrungen“ dürften hier dann tendenziell weniger zu befürchten sein, als wenn die Tätigkeit gleichzeitig für mehrere Träger oder Mitglieder ausgeübt wird.

Für das Merkmal der „Zusammenarbeit“ lässt sich ähnlich argumentieren: Die Übertragung einer bisher durch die Kommune als unmittelbaren Verwaltungsträger wahrgenommenen Aufgabe auf eine AöR als mittelbare Verwaltungsträgerin innerhalb des gleichen Wirkkreises hat regelmäßig weniger Marktrelevanz als eine Zusammenarbeit zwischen Kommunen als unmittelbare Verwaltungsträger, die sich entsprechend über mehrere Wirkbereiche erstreckt. Darüber hinaus dürfte hier in der Praxis regelmäßig das vergaberechtliche Inhouse-Privileg als weitere Ausnahme von der Ausschreibungspflicht eines öffentlichen Auftrags anwendbar sein. Insoweit findet auch hier überhaupt erst gar keine Wettbewerbsöffnung statt. Im Übrigen verhindert das auch für umsatzsteuerliche Zwecke in § 2b Abs. 3 Nr. 2 lit. c)) USTG übernommene sog. Wesentlichkeitskriterium, wonach im Wesentlichen Tätigkeiten nur für andere juristische Personen des öffentlichen Rechts ausgeübt werden dürfen, indirekte Wettbewerbsverzerrungen.

Im Ergebnis können sich auch eingliedrige AöRs auf das Regelbeispiel in § 2b Absatz 3 Nr. 2 für eine entsprechende Behandlung im Rahmen des Umsatzsteuerprivilegs berufen.

Zu beachten ist jedoch die jüngste Entwicklung, mit der eine Abwertung des Regelbeispiels zur bloßen Vermutungsregel einherging (siehe unseren Beitrag#1.2).

Siehe zu den Neuigkeiten aus Brüssel und Berlin für das Umsatzsteuerprivileg in § 2b UStG unseren Beitrag#1.

Siehe auch zur Beschränkung auf Kostenersatz im Rahmen des Umsatzsteuerprivilegs des § 2b UStG unseren Beitrag#4.

 

 

 

Beitrag #4

§ 2b UStG und die Beschränkung auf Kostenersatz: Ein Scheinproblem?


Eine Grundvoraussetzung für die Inanspruchnahme des Umsatzsteuerprivilegs des § 2b UStG ist, dass keine „größeren Wettbewerbsverzerrungen“ mit der Verschonung einer kommunalen Tätigkeit von der Umsatzsteuerpflicht einhergehen. Für die kommunale Zusammenarbeit definiert § 2b Absatz 3 UStG mit mehreren sog. Regelbeispielen jeweils Kriterien für deren Ausschluss. Dasjenige Regelspiel mit dem breitesten Anwendungsbereich (§ 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG) setzt - neben u.a. einer langfristigen öffentlich-rechtlichen Vereinbarung und der Tätigkeit auch ansonsten im Wesentlichen für die öffentliche Hand - voraus, dass Ausgleichszahlungen zwischen den Beteiligten ausschließlich auf Kostenersatz beschränkt sind. Das Bundesfinanzministeriums (BMF) schließt daraus, dass im Rahmen von Ausgleichsleistungen ein kalkulatorischer Gewinn, ein Unternehmenswagniszuschlag oder eine Eigenkapitalverzinsung nicht angesetzt, sondern nur Kosten erstattet werden dürfen (BMF-Schreiben vom 19. April 2016 [https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/BMF_Schreiben/Steuerarten/Umsatzsteuer/Umsatzsteuer-Anwendungserlass/2016-12-16-Umsatzbesteuerung-Leistungen-oeffentliche-Hand-Anwendungsfragen-2b-UStG.pdf?__blob=publicationFile&v=5], Absatznummer 51). Selbst Zuweisungen zu „Rücklagen“ (z.B. Investitionsrücklagen) sollen nicht einzubeziehen sein.

Diese Sichtweise ist unter kommunalen Beteiligten auf Unmut gestoßen, weil nicht nur ein Bedürfnis dafür besteht, sondern es oftmals auch geübte Praxis ist, solche Positionen in den zu zahlenden Ausgleich aufzunehmen. Tatsächlich ist ihr Ansatz aber bereits kommunalrechtlich weitgehend unzulässig.

Dies lässt sich am Beispiel des bayerischen Kommunalrechts veranschaulichen: Dort enthält § 10 Abs. 3 des Gesetzes über die kommunale Zusammenarbeit (KommZG) die gleiche ausdrückliche Beschränkung auf Kostenersatz, wenn Aufgaben zwischen kommunalen Trägern durch öffentlich-rechtlichen Vertrag („Zweckvereinbarung“) übertragen werden. Auch bei der Verbandsumlage von Zweckverbänden sind nur die „Kosten“ umzulegen, die nicht durch Einnahmen gedeckt sind („Deckung des Finanzbedarfs“ gemäß. Art. 42 KommZG).

Allenfalls für Anstalten des öffentlichen Rechts („Kommunalunternehmen“) kommt gemäß § 13 f. der bayerischen Verordnung über Kommunalunternehmen (KUV) eine Berücksichtigung von Gewinnzuschlägen, etc. in Betracht. Hier wird für eine angemessene Vergütung für Leistungen an die Gemeinde und sonstige Dritte vorgeschrieben bzw. das Postulat einer angemessenen Stammkapitalverzinsung aufgestellt. Letzteres setzt voraus, dass über eine Kostendeckung hinaus Gewinne erwirtschaftet werden. Fraglich ist jedoch, ob diese Regelungen auch dann gelten, wenn im Wesentlichen „Innenumsätze“ mit dem bzw. den Trägern getätigt werden.

Ein kleiner Trost mag sein, dass statt kalkulatorischer Gewinnzuschläge oder einer Eigenkapitalverzinsung die tatsächlichen Fremdfinanzierungskosten – anteilig – berücksichtigungsfähig sind. Dies gilt auch für anteilige kalkulatorische Abschreibungen auf das Anlagevermögen, wobei ggf. auch noch die (höheren) Wiederbeschaffungswerte als Bemessungsgrundlage dienen können.

Siehe zu den Neuigkeiten aus Brüssel und Berlin für das Umsatzsteuerprivileg in § 2b UStG unseren Beitrag#1.

Siehe zu neuen Gestaltungsmöglichkeiten zur Sicherung des Umsatzsteuerprivilegs unseren Beitrag#5.

 

 

 

Beitrag #5

 § 2b UStG: neuer Gestaltungspielraum bei gebührenfinanzierten Tätigkeiten


Die Unternehmereigenschaft gemäß § 2 UStG ist eine Grundbedingung für die Umsatzsteuerpflicht. Obwohl die Merkmale des umsatzsteuerlichen Unternehmers allesamt erfüllt sind, lässt § 2b UStG die fehlende Unternehmereigenschaft unter seinen Tatbestandsvoraussetzungen wieder entfallen.

Auf die Fiktion („gilt … nicht als Unternehmen“) käme es gar nicht erst an, wenn bereits eine andere Grundbedingung der Umsatzbesteuerung fehlen würde: die entgeltliche Leistung (bzw. Lieferung).

Dazu ist notwendig, einen näheren Blick auf die allgemeinen Voraussetzungen eines umsatzsteuerpflichtigen Leistungsaustauschs zu werfen.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) setzt eine umsatzsteuerpflichtige Leistung als Umsatz gegen Entgelt das Bestehen eines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen dieser Leistung und einer tatsächlich vom Steuerpflichtigen empfangenen Gegenleistung voraus. Aufgrund der europäischen Harmonisierung durch die Mehrwertsteuersystemrichtlinie ist diese Auslegung auch für das deutsche Umsatzsteuerrecht maßgeblich.

Der Bundesfinanzhof (BFH) hat dafür im Bereich der öffentlichen Hand ausreichen lassen, dass ein Dritter auf Veranlassung einer Kommune eine Aufgabe aus ihrem Kompetenzbereich gegen Ausgleichszahlungen übernimmt. Die Leistung läge in der laufenden Aufgabenerfüllung. Ohne Belang soll sein, dass etwa nur ein Verlust auszugleichen ist und insoweit der Ausgleich nicht leistungs-, sondern zeitraumbezogen erfolgt. In diesem Sine entschiedene Fälle sind die Übernahme der Aufgabe der Tierkörperbeseitigung und des Betriebs einer Rettungswache oder eines Schwimmbades. Alle diese Fälle betrafen jedoch Private als Übernehmer der Aufgabe.

Rechtsprechungsfälle zum Leistungsaustausch im Rahmen der kommunalen Zusammenarbeit, an der ausschließlich juristische Personen des öffentlichen Rechts beteiligt sind, existieren – soweit ersichtlich – nicht. Fraglich ist, ob hier eine andere umsatzsteuerliche Beurteilung Platz greifen könnte, insbesondere wenn die kommunale Zuständigkeit für eine Aufgabe übertragen („delegiert“) wird. Bei einer solchen Aufgabendelegation wird die Tätigkeit zu einer eigenen, nach der kommunalen Kompetenzordnung dem Übernehmer nunmehr selbst zugeordneten Aufgabe. Ausgleichszahlungen bzw. Kostenersatz könnten – hier statt im Gegenseitigkeitsverhältnis stehendes Entgelt – als kommunaler Finanzausgleich im Rahmen der neuen Lastenverteilung zu qualifizieren sein und infolgedessen eine andere umsatzsteuerliche Beurteilung hervorbringen.

Parallelen könnten hier zur kommunalabgaben- und preisrechtliche Sichtweise, aber insbesondere auch zur vergaberechtlichen Perspektive gezogen werden, wonach jeweils das erforderliche Merkmal des (Fremd-)Entgelts bzw. des öffentlichen Auftrags fehlt, weil es sich eben um einen solchen kommunalen Finanzausgleich bzw. gerade nicht um ein im Gegenseitigkeitsverhältnis stehendes Entgelt handelt.

Das Vergaberecht verlangt jedoch dafür zusätzlich, dass auch die mit der Aufgabe verbundenen Befugnisse übertragen und eine finanzielle Unabhängigkeit gewährleistet ist. In solchem Fall fehlt es mit dem öffentlichen Auftrag dann an einer Grundvoraussetzungen für die vergaberechtliche Ausschreibungspflicht. Es kommt in der Folge nicht (mehr) darauf an, ob etwa die Anforderungen für den dort als Interkommunale Zusammenarbeit bezeichneten Ausnahmetatbestand (§ 108 Abs. 6 GWB) erfüllt sind, der dann eine Ausschreibungspflicht wieder entfallen lassen würde.

Ähnlich stellt sich die Konstellation einer Aufgabendelegation und des Umsatzsteuerprivilegs des § 2b UStG dar. Mangels Leistungsaustausch und damit Unternehmereigenschaft als Grundvoraussetzung der Umsatzsteuerpflichtigkeit erlangt der Ausnahmetatbestand des § 2b UStG, der die Umsatzsteuerpflicht wieder entfallen lässt, keine Bedeutung mehr. Hier fügt sich nahtlos ein, dass die Voraussetzungen in § 2b Abs. 3 Nr. 2 UStG selbst dem Vergaberecht und zwar der vorgenannten Interkommunalen Zusammenarbeit durch den Gesetzgeber entlehnt worden sind.

Demgegenüber sind die Rechtsprechungsfälle, in denen Private Aufgaben staatlicher Träger übernommen haben, anders gelagert. Zwar werden hier mitunter auch die Befugnisse zum Handeln in öffentlich-rechtlichen Handlungsformen übertragen (sog. Beleihung). Diesbezüglich ist der Beliehene aber in aller Regel nicht in die öffentliche Verwaltung eingegliedert und das Rechtsverhältnis, das der Aufgabenübertragung zugrunde liegt, nach zustimmungswürdiger Auffassung von privatrechtlicher Natur, was – jedes für sich – im Ergebnis die Einordnung der damit verbundenen Ausgleichszahlungen als interkommunaler Finanzausgleich ausschließt. Auch abgaben-, preis- und vergaberechtlich ziehen Ausgleichszahlungen an Private deshalb jeweils die Beurteilung als öffentlicher Auftrag bzw. als Fremdentgelt nach sich.

Spätestens dann würden das Entgelt und damit die Grundvoraussetzung für einen umsatzsteuerpflichtigen interkommunalen Leistungsaustauch entfallen, wenn im Bereich gebührenpflichtiger öffentlicher Einrichtungen auch die wesentlichen Befugnisse (mindestens zum Erlass der Gebührensatzung, ggf. weitere) übertragen werden. Verbleibenden Umlagen- oder Ausgleichszahlungen, soweit diese nicht laufend und planmäßig anfallen, dürfte auch hier von vornherein der Gegenseitigkeitscharakter abzusprechen sein. Im Einzelfall sind aber etwaige Besonderheiten des jeweiligen Fachrechts zu beachten sowie die Erfüllung der Voraussetzungen von § 2b UStG auf Ebene der Nutzer zu gewährleisten.

Demgegenüber ist bei der Mandatierung der Leistungsaustausch nicht in Abrede zu stellen, auch wenn ausschließlich kommunale Träger beteiligt sind. Dort wird nur die Durchführung der Aufgabe übertragen und die übertragende Kommune bleibt weiterhin nach Außen zuständig. Mit anderen Worten: In solchen Fällen wird eine fremde Aufgabe – und das regelmäßig  gegen Kostenersatz –erfüllt.

Siehe zu den Neuigkeiten aus Brüssel und Berlin für das Umsatzsteuerprivileg in § 2b UStG unseren Beitrag#1.

Siehe zur Beschränkung auf Kostenersatz im Rahmen des Umsatzsteuerprivilegs des § 2b UStG unseren Beitrag#4.